达到法定退休年龄人员用工性质的认定（2）

达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇的人员，与用人单位是形成劳动关系还是劳务关系，笔者之前做过一篇案例摘要分析，主要介绍了笔者所在的南京市中级人民法院对此问题的观点。

本篇继续介绍实务中部分省级高院对此问题的认识。

一、两种观点

司法实务中，对于该问题主要有两种观点：

第一种观点认为，应按劳务关系处理。

理由是《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（六）法律、行政法规规定的其他情形。”《劳动合同法实施条例》第二十一条是通过行政法规规定了劳动合同终止的情形。既然达到法定退休年龄，劳动合同已经终止，之后的用工就不应当再按劳动关系处理。

第二种观点认为，应按劳动关系处理。

理由是，劳动法对于劳动者年龄只规定了下限，并没有规定上限，达到法定退休年龄的人员只要具备劳动能力，就可以成为劳动关系中的劳动者。且《劳动合同法实施条例》规定的终止情形，是指达到退休年龄时，用人单位有选择终止劳动合同的权利。当用人单位没有选择终止劳动合同，而继续用工时，双方应当按劳动关系处理。

两种观点皆有道理，笔者倾向认同第二种观点。

二、最高人民法院民一庭观点

新劳动争议司法解释出台后，《人民司法》2021年第7期刊登了最高人民法院民一庭庭长郑学林等撰写的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》几个重点问题的理解与适用，该文中认为，“人民法院应当对该条规定适用情形作实质审查，对于达到法定退休年龄，但是非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，例如前述另一种意见中出现的情况，可以终止劳动关系；对于达到法定退休年龄，但是因为用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，不能随意终止劳动关系。”

2021年7月，人民法院出版社出版，最高人民法院民一庭编著的《新劳动争议司法解释（一）理解与适用》对于该问题进行了详细阐述，总的观点与《人民司法》刊登文章观点一致，要对不能享受养老保险待遇的原因作出实质审查。

三、部分省份高院裁判文书反映观点

本文摘录的案例均为达到法定退休年龄，未享受养老保险待遇的情形。

笔者摘录了江苏、广东、北京、山东等省份高级人民法院近期的一些裁判文书，对于该问题，两种观点均有支持，在同一省份内也有不同观点。

1、江苏省高级人民法院，劳动者的年龄法律未作禁止性规定，达到法定退休年龄人员，可以成为劳动关系中的劳动者，双方可以建立劳动关系。

（2020）苏民申1519号

本案中，李金响与汉藜公司发生用工关系时已年满60周岁，且不属于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员，关于李金响与汉藜公司之间用工关系性质问题，法律没有规定劳动关系中的劳动者年龄不得高于法定退休年龄。只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均可以成为劳动关系中的劳动者。

汉藜公司提供了工作场所和劳动工具，对李金响进行考勤及绩效考核，并按月发放工资，进行指挥监督管理，符合劳动关系的特征。

（2020）苏民申3168号

本案中，胡永兰2017年12月进入徐州市铜山区公路管理站工作时虽已达到退休年龄，且缴纳了2009年到2011年的城乡居民基本养老保险，但并未享受养老保险待遇，故胡永兰可以成为劳动关系中的劳动者。徐州市铜山区公路管理站和胡永兰按照劳动合同法履行权利义务，建立劳动关系，并不违反法律禁止性规定。

（2019）苏民再99号

本案中，李成怀发生工伤时虽然已经超过法定退休年龄，但此时李成怀并未享受相应的养老保险待遇，是劳动关系中的劳动者，而非劳务人员。

（2019）苏民申1771号

本案中，濮秀珍与东方双语学校签订劳动合同时虽已达到退休年龄，但并未享受养老保险待遇，故濮秀珍可以成为劳动关系中的劳动者。东方双语学校和濮秀珍按照劳动合同各自履行权利义务，建立劳动关系，并不违反法律禁止性规定。

2、广东省高级人民法院，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，按劳务关系处理

（2020）粤民再33号

广州市中级人民法院认为劳动关系。

本案中，康连娣自2008年6月10日入职毅峰公司，一直工作至2018年3月24日，虽然康连娣在2014年8月27日已年满50周岁，但康连娣未享受养老保险待遇或领取退休金，且双方在2014年、2015年、2017年间仍签订劳动合同，故一审法院认定2014年8月27日至2018年3月24日期间康连娣与毅峰公司之间仍存在劳动关系并无不当，予以维持。

广东省高院认为是劳务关系。

康连娣生于1964年8月26日，于2014年8月27日已年满50周岁，依据《国务院关于工人退休退职的暂行办法》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，康连娣年龄已超过工人法定的退休年龄，故不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的适格主体。从2014年8月27日起，康连娣与毅峰公司之间劳动合同终止，双方之间的争议应按劳务关系处理。

（2020）粤民申4260号

根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，李某兰自2016年10月23日达到退休年龄仍继续在新丽晶公司工作，双方形成的用工关系属于劳务关系而非劳动关系。

（2020）粤民申1061号

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。

本案中，唐元忠于1957年8月15日出生，于2019年4月1日入职弘业公司时，已经超过了法定退休年龄，即使存在为弘业公司提供劳动的事实，其与弘业公司之间的关系应认定为劳务关系而非劳动关系。

3、北京市高级人民法院，达到法定退休年龄，按劳务关系处理

（2019）京民申2694号

再审申请人杨本顺于2014年9月11日达到法定退休年龄，劳动关系于该日终止。在此种情况下，再审申请人杨本顺虽仍在用工单位工作，但也不应认定为劳动关系，而应认定为存在劳务关系。

4、山东省高级人民法院，不能对司法解释进行反推，多数按劳务关系处理

（2021）鲁民申303号，

本案中，被申请人孙涛、孙兵之母李良云在申请人惠众公司之处从事环卫工作时，平时工作由申请人安排、接受申请人的管理，工资亦由申请人发放，双方之间的用工符合劳动关系特征，虽然李良云已达到法定退休年龄，但申请人原审时提交的证据不能证实李良云已经依法享受了养老保险待遇，故原审判决认定申请人与李良云于2019年1月至2019年9月之间存在劳动关系。

（2021）鲁民申509号

公方英于1968年8月25日出生，2019年7月13日到蓝润科技公司工作时，已超过50周岁，达到法定退休年龄，不符合建立劳动关系的主体资格。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条是关于已享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，不能反推得出劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，其与用人单位构成劳动关系的结论。

（2020）鲁民申10081号

本案根据王曰华的自述，其于2016年11月到鑫冠公司工作时已超过60周岁，双方即使存在用工关系，也应按劳务关系处理。

（2020）鲁民申1579号

依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

该条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，不能反推得出劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，其与用人单位构成劳动关系的结论。