从身边事“微观”反垄断法
2020-05-24 12:54作者：孙文鹰
如何让这部“经济宪法”落实到我们的衣食住行中？如何让手机话费清单看不清、石油价格飙升开不起车、铁老大退票手续费20%……这些生活问题从这部法律中找到答案？中国政法大学教授刘继峰认为，反垄断法和宪法一样，对公民的基本权利有广泛影响，它关乎我们的每一天。
2007年8月30日，十届全国人大常委会第二十九次会议表决通过了反垄断法，将于明年8月1日面世的这部法律命运多舛，从草拟到出台历经13年风雨，纷争不断。因此，8月30日下午的人大表决备受中外媒体关注。
有关行政性垄断一直在经济生活中被各方诟病，围绕这一问题，不同的利益相关方各抒己见，即便在这部法律表决通过之后，争论仍在进行。其运用的术语概念化、专业化，让普通百姓一时如坠云里雾里——不好接受。就读北京大学法学博士时把主攻方向锁定在经济法和竞争法方面的刘继峰教授近日接受了法周刊记者采访，他把反垄断法“微观”处理以后，让我们感受到了这部法律的生命张力。
手机漫游费不是垄断问题，是优势地位滥用
法周刊：铁路20%退票费、手机漫游费，还有前一段时间由于国际油价的上调，很多国内民营的加油站从中石油、中石化那里拿不到油，或者拿的价位很高，这些现象是国家政策，还是垄断行为呢？
刘继峰：在我国，企业应该区分为改制和没有改制的两种情况，没有改制的主体就是国有企业，其经营具有垄断性，而且是合法的垄断。哪些行业应由国有企业垄断那是另一个问题。合法的垄断权也可能被滥用，一旦滥用就是违背反垄断法。国家允许国内的石油企业在国际油价上涨时可根据上涨幅度提高一定比例的价格，但如果企业没有按照这个比例提价，独断独行，就属于滥用权力。
至于铁路退票费的问题要具体分析，一是收取20%的退票费比例是否合理；二是这种权力是否有合法的来源；三是如果权力合法，这种权力是否被滥用。例如同时加收5%的手续费就是滥用权力。
至于手机漫游费的问题，应该不是行政垄断的问题，可能涉及滥用优势地位。已有专家指出，漫游的成本趋近于零。漫游费的存在阻止了全国市场内的竞争。手机号码是全国统一运行和管理的，每个人的号码在全国范围内是排他的，但在北京生活工作的不可能使用广州买的电话号码，因为漫游成本太高。实际上，这种做法是人为地把消费者按省区划分为不同的类型。消协等机构不断呼吁取消手机漫游费的理由就是如此。固定电话的座机费也涉及类似性质。
驾照年检的体检表5块钱，三甲医院不能收
法周刊：办理汽车驾照的年检要交体检表，而体检委托给三甲医院，当我们去体检时，医院提供的体检表要5块钱一张，这合理吗？行政垄断是不是惟有中国的反垄断法才会涉及？它是中国特色吗？
刘继峰：当然，在理解行政垄断时，不能仅仅认为行政机关才是行政垄断的唯一主体，企业或事业单位都可能实施行政垄断。反垄断法中将这两种主体称为法律、行政法规授权的单位，其实还应该包括行政机关委托的单位。就像办理汽车驾照的年检，需要提交体检表，而委托体检的三甲医院收取5块钱一张的表格费，这就不合理。再如，我们已经购买了北京市医疗卡，但医院不用，它自己另行建立一套医疗卡，要求你办，如果不收费尚可，但往往都是收费的，而且不只收成本费。这都是反垄断法要反的。
当然，我国经济体制改革的渐进性不可能使依靠行政权力实施的垄断一下子消除，受利益驱动，行政权力在退出市场时会带有很强的粘性。由于经济体制改革是一种体制的转变，旧的经济体制的残余还存在，只是在新的经济条件下改变了作用方式，即从对经济生活的全面直接控制变成了局部的对市场准入和经营活动的限制。转型经济条件下，本应泾渭分明的行政权力和经济之间相互渗透的可能性更大，行政权力可能主动侵蚀经济关系，也可能被动介入。
在我国，一些地方政府出于地方利益考虑，不情愿将权力放归市场，甚至还在大用特用，以便获取非法利益。另一方面，一些改制后的企业，还没有完全实现市场化，仍然寄生在行政权力的主体上，使价值规律无法自由发挥。
行政垄断不是我国独有的现象，凡是转型国家都会存在，当然，他们在立法上也都规定了行政垄断的违法性。
政府投资搞虚假招标，属行政垄断
法周刊：行政垄断就是法律列举的这样几种类型吗？超出列举范围的涉及行政权力滥用的危害竞争不属于行政垄断吗？西方国家的反垄断立法已经有一个世纪的历史，和它们相比，您认为中国的反垄断法存在的主要问题是什么？
刘继峰：这是个大问题，也是争议最大的焦点问题。从法律规范的行为类型上看，我国反垄断法基本上将其他国家法律规定的，都予以规定。从行为类型的规定上看，主要的问题还是集中在行政垄断上。
反垄断法对行政垄断采取的立法技术是列举式（俄罗斯反垄断法采取的就是列举加概括）。这就意味着，在我国，行政垄断就是法律列举的几种类型，超出列举范围的就不算数了。法律规定的这几类行政垄断代表了我国市场上的主要行政垄断形式，但不是也不可能是全部。中纪委在今年1月份公布的严查的五种案件，涉及官商勾结、权钱交易、违规发放、核销贷款，还有政府投资项目中搞虚假招标投标等的案件，大都属于行政垄断性质。
另外，在调整范围问题上，反垄断法制定过程中还存在一个重大的争议，即对行政机关做出的一些违反竞争原则的抽象行政行为如何处理。如果赋予反垄断机关直接责令滥用权力的行政单位“改邪归正”，会与目前我国行政法律体系形成矛盾，因为根据目前的法律，抽象行政行为是不可诉的，只有上级行政机关和权力机关有权对它进行审查。如果反垄断机关不能对现有行政法律体系做出调整，反垄断机关拥有的权力将会软化。
同时，对抽象行政行为设置的纠错机制值得期待。如果发生抽象行政行为垄断，反垄断执法机关有何权力、采取何种程序来制止？反垄断法没有给出清晰路径。反垄断法只是这样规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。上级机关能否改正，反垄断执法机关提出的建议有多大约束力含糊不清。
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反垄断法诞生的风雨历程
1994年，由商务部负责起草和调研工作，反垄断法被列入第八届全国人大常委会立法规划。
1998年，再次被列入第九届全国人大常委会立法规划。
2003年12月，全国人大常委会又将该法列入十届全国人大立法规划。
2004年，国务院将该法列入立法计划。
2005年2月，反垄断法又一次被全国人大常委会列入立法计划。
2005年12月，商务部称反垄断法修改审查已获较大进展。
2006年3月，政协委员呼吁尽快出台反垄断法。
2006年6月，反垄断法草案提交全国人大常委会首次审议。
2007年6月25日，十届全国人大常委会二审反垄断法草案，增加六项新规定。
2007年8月29日，全国人大法律工作委员会通过反垄断法草案。
2007年8月30日，十届人大常委会表决通过反垄断法草案。
2007年8月30日，十届全国人大常委会第二十九次会议表决通过了反垄断法，将于明年8月1日面世的这部法律命运多舛，从草拟到出台历经13年风雨，纷争不断。因此，8月30日下午的人大表决备受中外媒体关注。
有关行政性垄断一直在经济生活中被各方诟病，围绕这一问题，不同的利益相关方各抒己见，即便在这部法律表决通过之后，争论仍在进行。其运用的术语概念化、专业化，让普通百姓一时如坠云里雾里——不好接受。就读北京大学法学博士时把主攻方向锁定在经济法和竞争法方面的刘继峰教授近日接受了法周刊记者采访，他把反垄断法“微观”处理以后，让我们感受到了这部法律的生命张力。
手机漫游费不是垄断问题，是优势地位滥用
法周刊：铁路20%退票费、手机漫游费，还有前一段时间由于国际油价的上调，很多国内民营的加油站从中石油、中石化那里拿不到油，或者拿的价位很高，这些现象是国家政策，还是垄断行为呢？
刘继峰：在我国，企业应该区分为改制和没有改制的两种情况，没有改制的主体就是国有企业，其经营具有垄断性，而且是合法的垄断。哪些行业应由国有企业垄断那是另一个问题。合法的垄断权也可能被滥用，一旦滥用就是违背反垄断法。国家允许国内的石油企业在国际油价上涨时可根据上涨幅度提高一定比例的价格，但如果企业没有按照这个比例提价，独断独行，就属于滥用权力。
至于铁路退票费的问题要具体分析，一是收取20%的退票费比例是否合理；二是这种权力是否有合法的来源；三是如果权力合法，这种权力是否被滥用。例如同时加收5%的手续费就是滥用权力。
至于手机漫游费的问题，应该不是行政垄断的问题，可能涉及滥用优势地位。已有专家指出，漫游的成本趋近于零。漫游费的存在阻止了全国市场内的竞争。手机号码是全国统一运行和管理的，每个人的号码在全国范围内是排他的，但在北京生活工作的不可能使用广州买的电话号码，因为漫游成本太高。实际上，这种做法是人为地把消费者按省区划分为不同的类型。消协等机构不断呼吁取消手机漫游费的理由就是如此。固定电话的座机费也涉及类似性质。
驾照年检的体检表5块钱，三甲医院不能收
法周刊：办理汽车驾照的年检要交体检表，而体检委托给三甲医院，当我们去体检时，医院提供的体检表要5块钱一张，这合理吗？行政垄断是不是惟有中国的反垄断法才会涉及？它是中国特色吗？
刘继峰：当然，在理解行政垄断时，不能仅仅认为行政机关才是行政垄断的唯一主体，企业或事业单位都可能实施行政垄断。反垄断法中将这两种主体称为法律、行政法规授权的单位，其实还应该包括行政机关委托的单位。就像办理汽车驾照的年检，需要提交体检表，而委托体检的三甲医院收取5块钱一张的表格费，这就不合理。再如，我们已经购买了北京市医疗卡，但医院不用，它自己另行建立一套医疗卡，要求你办，如果不收费尚可，但往往都是收费的，而且不只收成本费。这都是反垄断法要反的。
当然，我国经济体制改革的渐进性不可能使依靠行政权力实施的垄断一下子消除，受利益驱动，行政权力在退出市场时会带有很强的粘性。由于经济体制改革是一种体制的转变，旧的经济体制的残余还存在，只是在新的经济条件下改变了作用方式，即从对经济生活的全面直接控制变成了局部的对市场准入和经营活动的限制。转型经济条件下，本应泾渭分明的行政权力和经济之间相互渗透的可能性更大，行政权力可能主动侵蚀经济关系，也可能被动介入。
在我国，一些地方政府出于地方利益考虑，不情愿将权力放归市场，甚至还在大用特用，以便获取非法利益。另一方面，一些改制后的企业，还没有完全实现市场化，仍然寄生在行政权力的主体上，使价值规律无法自由发挥。
行政垄断不是我国独有的现象，凡是转型国家都会存在，当然，他们在立法上也都规定了行政垄断的违法性。
政府投资搞虚假招标，属行政垄断
法周刊：行政垄断就是法律列举的这样几种类型吗？超出列举范围的涉及行政权力滥用的危害竞争不属于行政垄断吗？西方国家的反垄断立法已经有一个世纪的历史，和它们相比，您认为中国的反垄断法存在的主要问题是什么？
刘继峰：这是个大问题，也是争议最大的焦点问题。从法律规范的行为类型上看，我国反垄断法基本上将其他国家法律规定的，都予以规定。从行为类型的规定上看，主要的问题还是集中在行政垄断上。
反垄断法对行政垄断采取的立法技术是列举式（俄罗斯反垄断法采取的就是列举加概括）。这就意味着，在我国，行政垄断就是法律列举的几种类型，超出列举范围的就不算数了。法律规定的这几类行政垄断代表了我国市场上的主要行政垄断形式，但不是也不可能是全部。中纪委在今年1月份公布的严查的五种案件，涉及官商勾结、权钱交易、违规发放、核销贷款，还有政府投资项目中搞虚假招标投标等的案件，大都属于行政垄断性质。
另外，在调整范围问题上，反垄断法制定过程中还存在一个重大的争议，即对行政机关做出的一些违反竞争原则的抽象行政行为如何处理。如果赋予反垄断机关直接责令滥用权力的行政单位“改邪归正”，会与目前我国行政法律体系形成矛盾，因为根据目前的法律，抽象行政行为是不可诉的，只有上级行政机关和权力机关有权对它进行审查。如果反垄断机关不能对现有行政法律体系做出调整，反垄断机关拥有的权力将会软化。
同时，对抽象行政行为设置的纠错机制值得期待。如果发生抽象行政行为垄断，反垄断执法机关有何权力、采取何种程序来制止？反垄断法没有给出清晰路径。反垄断法只是这样规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。上级机关能否改正，反垄断执法机关提出的建议有多大约束力含糊不清。
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反垄断法诞生的风雨历程
1994年，由商务部负责起草和调研工作，反垄断法被列入第八届全国人大常委会立法规划。
1998年，再次被列入第九届全国人大常委会立法规划。
2003年12月，全国人大常委会又将该法列入十届全国人大立法规划。
2004年，国务院将该法列入立法计划。
2005年2月，反垄断法又一次被全国人大常委会列入立法计划。
2005年12月，商务部称反垄断法修改审查已获较大进展。
2006年3月，政协委员呼吁尽快出台反垄断法。
2006年6月，反垄断法草案提交全国人大常委会首次审议。
2007年6月25日，十届全国人大常委会二审反垄断法草案，增加六项新规定。
2007年8月29日，全国人大法律工作委员会通过反垄断法草案。
2007年8月30日，十届人大常委会表决通过反垄断法草案。
