有感于“同性婚姻合法化”

　　近日，中国社科院社会学所研究员李银河称：“我已经将同性婚姻合法化的提案交给全国政协常委万钢先生。”李银河说，“虽然今年几乎不可能成功，但是应当一年接一年地提下去，直到它通过为止。”她呼吁广大的同性恋者和异性恋者支持这个提案，并把它上升到“为了中国的进步、文明和社会公平”的高度（见南方都市报）。

　　无独有偶，时值“两会”召开之际，笔者获悉某些问题（如制定专门法律制裁恶意欠薪行为、立法规范医疗服务行为、立法保护个人信息等）也已被或将被提交议案。对于具体的某些问题立法合适与否我不发表具体的看法，但有感于“同性婚姻合法化”，就目前立法认识上的几点误区，笔者略抒己见。

　　误区一：中国的法律规范过少，不能满足社会发展的需要我们先来分析一下目前法律规范的现状，是否在很多社会问题或领域缺乏法律的规范呢？答案是否定的。

　　上世纪八十年代我国立法的匮乏是不争的事实，但是，截至到现在而言，应该说我国法律基本上已经涵盖了所有领域，我国的法律规范数量应该是很惊人的，新法律的出台频率和数量也是很可观的。不要说普通的公民，就是一个专门从事法律工作的法官、检察官、律师，也不能穷尽所有的法律。从量上来说，中国的法律不是太少，而是太多，多得令人眼花缭乱、无暇顾及。

　　误区二：将立法和法律实施混为一谈，认为我国存在太多的法律盲区和真空，是不是我国的法律空白或法律盲区太多呢？在回答这个问题之前，笔者讲述两个案例。

　　案例1、2005年11月29日法制日报刊登了关于“艾滋病感染者咬伤他人，受害者维权遭法律盲区”的报道，事情的大致经过是：11月21日凌晨4时许，四川省青神县做铁屑生意的郑志刚在美食街吃宵夜，突然，两名男子来到餐桌前要郑拿包烟给他们，郑回答没有。其中一男子就让郑买一包给他，郑说：“现在都凌晨4点了，我到哪里买？”该男子说：“那你给我20块钱，我自己去买。”郑拒绝了，两男子离开。20分钟后，两男子又回来了，向郑要钱的男子手上还拿了一把长约20厘米的水果刀。郑志刚操起一根竹椅断腿与其“短兵相接”，把该男子的刀打落，但郑也被两人按倒在地。突然，郑右脸颧骨一阵剧烈疼痛，紧接着鲜血直流，他被持刀男子咬了一口。后得知持刀男子叫陈铁军，是青神县疾控中心登记在册的艾滋病患者或感染者之一。郑自从被咬伤后，成天生活在绝望与痛苦之中，茶饭不思，健壮的身躯也日渐消瘦，一家人全陷入了恐慌。当地公、检、法三机关进行了专题研究，认为遭遇了法律空白，国家还没有明确的法律规定可对陈的行为治罪。

　　笔者认为，就该案而言，对该艾滋病感染者定罪不存在法律盲区，最起码有两个罪名可以适用。一是故意伤害罪，行为人明知自己是艾滋病感染者，也明知该病的传播途径，对自己咬伤他人，会在很大机率上导致他人感染艾滋病也有明确的认识；行为人却希望（最起码是放任）这种结果的发生；行为人也实施了一系列行为，所以从法律上定故意伤害不存在法律问题。但是，要定该罪存在证据上、事实认定上的问题，因为故意伤害，要求必须造成轻伤以上的后果，而现在受害人是否已被造成这样的后果，因艾滋病感染存在潜伏期的问题，目前无法判断，也就是说，伤害行为的危害后果目前无法证明。但这是证据、事实认定问题，不是法律盲区所致。二是寻衅滋事罪，刑法293条规定，强拿硬要、随意殴打他人情节恶劣的可构成该罪，根据报道，将陈铁军要钱、要钱未逞后殴打他人，以及给受害人及其家人造成的恐惧心理综合考虑，可以认定其情节恶劣。所以，在伤害的后果目前无法证明的情况下，应定其寻衅滋事罪。

　　案例2、这是笔者亲身经历的案例，笔者曾代理一家公司起诉自己的总经理侵占、挪用公司资金（尚构不成刑事犯罪）、擅自与自己进行交易、为他人提供担保的案件。笔者以旧公司法第59、60、61、63条为法律依据，提起诉讼。但是，在北京市某法院立案、审理时，笔者所引的法律依据遭到了立案庭、审判庭法官的质疑，法官们认为公司法太虚了，不应成为法律依据，应引用民事法律的相关规定。笔者据法力争：公司法也是法律，对上述情形又有明确的规定，直接适用有何不可，公司法之所以被虚化，就是因为持法官们这种观点的人太多了。最后，该案件以双方调解，经理退还侵占、挪用欠款并作了适当赔偿而告终结。

　　上述两案其实并不存在法律上的盲区，那么为何会出现“法律盲区”和“公司法虚化”的认识呢？笔者认为，这是法律理解、法律适用的问题。无论哪一步法律（当然包括刑法）不可能将生活中的每一具体的现象、行为都细化、条文化，它只能是对社会现象的抽象概括，它只能是对某一行为、现象的实质性概括。针对具体的案件，就需要法律工作者遵循从一般到特殊的演绎逻辑思维和推理，进行正确的法律理解，然后正确的适用法律。现在，有好多所谓的“法律盲区”问题都是由于对法律的机械、片面的理解所导致。

　　其实，在目前的一些所谓立法“热点”问题上也存在法律理解、法律适用的问题，如“性骚扰”“婚内强奸”等，处理这些问题并非无法可依，而是在法律的理解、适用上存在误区。性骚扰根据具体情形可以适用民事法律或治安管理处罚条例（法），是司法或执法问题，婚内强奸是否应为强奸罪，那应由法官根据具体情形进行认定，是一个司法问题。现在很多人把司法、执法问题混淆为立法问题，动辄称存在“法律真空”“法律盲区”，应加强立法等等，且美其名曰“强化对什么什么的保护力度”。首先明确一点，并不是处理这些问题无法可依，非立法不可，而是在法律的理解和适用上存在问题，是有法不依；其次，将这些问题再立法化，并不能达到“强化保护力度”的目的，相反因为有法不依，恰恰只会弱化现有法律的权威、尊严，只会让越来越多被闲置不用的法律成为嘲笑的对象。有的时候强化的另一面就是弱化，比如我写此文是3月8日妇女节之际，妇女节似乎是强化对妇女的保护，其实它也在强化“妇女是弱势群体”的观念，是在弱化保护力度，并不是说有了妇女节妇女权益权得到保护了，对于妇女权益的保护在于一年365天的每一天中，而不是仅局限于3月8日，3月8日强化了，其他日子就被弱化了。

　　所以，笔者认为，目前我国的法律量上已经够多，质上已经够用，不存在很多突出的法律盲区、法律真空问题；我们更应该关注有法不依的的问题，要有效解决法律理解和法律适用，做好把现有法律落实到实处的问题。

　　误区三、在立法认识上，矫枉过正，导致出现乱立法、重复立法、冒进立法等问题

　　思想是行动的先导，因为存在立法认识的误区，我们矫枉过正，走向了无法可依的另一面，出现了乱立法、重复立法、冒进立法等问题。立法要遵循科学性、灵活性、原则性等基本原则，要考虑其现实性、必要性、可行性。一般而言，复杂多样的社会生活在前，立法在后，立法具有滞后性，它一般是某一社会问题发展到一定的程度，才有相关的立法。当然立法也应有前瞻性，但前瞻要建立在科学的研究、调查、论证、判断的基础之上，要以科学性为前提。切忌社会上只是稍微有某种现象刚一出现，就提出“立法化”，冒进立法。我们在确定某一问题是否应该立法时，应立足于中国的国情、立足于社会的主流、立足于大多数人最大利益，不能以所谓的“国际化”为借口而乱立法，更不能浪费立法资源、重复立法。如现在有人提出了“同性婚姻合法化”的议案，也有人提出了为了更大的保护在押罪犯的生活质量，要将某些硬性标准立法化，也人提出了对未成年罪犯的保护力度措施立法化，我丝毫不怀疑他们的初衷是好的，但罪犯毕竟是罪犯，定位要准确，在此前提下提高对他们权益的保护，如果罪犯的生活标准超过了一般居民的生活质量，刑罚的惩罚性如何体现？未成年罪犯也是罪犯，对他们可以比成年犯再加以照顾，但过犹不及，如果一味保护，与刑罚的目的背道而驰，谈不上教育和惩罚相结合，教育要以惩罚为前提，否则未成年罪犯成了“国宝”，对被害人公平吗？笔者直言不讳地说，过分强调保护被告人，漠视被害人权益的情况已经出现，且有升级的趋势。“同性婚姻合法化”更不具有现实性。如果对上述立法提议不能正确对待，仓促立法、盲目立法，其危害比勿立法更甚。

　　故，笔者认为，目前，我国并无太多的法律真空和盲区，不能为了立法而立法，更要关注法律实施；如当立法，应慎立法、科学立法、立善法。

（作者单位：北京市京都律师事务所律师）