人们对“暗中执法”的争论为时已久。去年12月，公安部举行新闻发布会，对媒体所称“暗中执法”予以澄清，认为“暗中执法”概念主要指交通监控方式或者措施，对此“不能说这是暗中执法，这也是属于公安机关的执法程序所允许的”，是公安机关执法的一个方式，是法律允许的。官方的首次表态，很快得到有关人士支持。同月26日，《法制日报》发表了王贻星先生的署名文章《应从执法本意上看待“暗中执法”》，表示赞成。好象“暗中执法”被改头换面为“交通监控措施”就合法化了，就铁板定钉，没有讨论必要了。但笔者觉得仍有商榷之处。笔者认为，人们长期以来对此争论不休的症结在于标准不统一，争论焦点不集中。无论从什么本意和角度看待“暗中执法”，首先应该统一概念，确立讨论问题是非的标准。这是统一认识的基础。
一、“暗中执法”不应包括“电子眼”
“暗中执法”早期被描述为“交警躲在旮旯胡同或者是车里，手里拿着照相机，见到违法行为并不制止，直到拿到了违法的确切证据，才突然冒出来开罚单。”现在，包括王贻星先生已经扩大描述，即所谓“暗中执法”，其出处和对象无非是指道路上的“电子眼”或者是交警在一些路段对车辆违法行为的摄录。前后比较，后者的范围扩大到“电子眼”，但回避了“暗中”一词。
笔者也认为，“暗中执法”的概念从逻辑学的角度看，的确缺乏科学性，表述不准确，但通俗形象，容易理解。其实，人们对此是否是“执法”，还是监控，还是取证，并不关注。争论的焦点在于“暗中”一词是否合法。如果没有“暗中”一词，本文就没有讨论的意义和价值。“暗中”即指交警不在明处，以躲藏、隐蔽的方式执法或者取证，人们对此不能理解和接受。如果是利用摄录设备公开地执法或者取证，人们不会如此反应强烈，笔者又无可厚非。把“暗中执法”解释为一种交通监控方式，是公安机关执法的一个方式，是取证手段，仍然没有回答以躲藏、隐蔽的方式执法或者取证这一“暗中”手段的合法性。
笔者不主张把“电子眼”纳入“暗中执法”的讨论范围。因为“电子眼”是固定安装在明处，并非暗中。其不可随意搬迁、挪动。交通警察可以按照《道路交通安全违法行为处理程序规定》（公安部令第69号）的非现场材料程序，“根据交通技术监控记录资料”作出行政处罚决定。因此，“电子眼”有法可依。另外，不能把“电子眼”定义为执法方式，因为其本身是一种电子设备，是“冷冰冰”的机器，它不是执法者，不会也不能认定违法，更不会作出处罚决定。其作用是交通警察利用之如实记录交通技术监控资料，优点是真实形象，具体准确，现场感十分强。但对于交通警察的执法活动来说，它只是如实记录现场的机器，其记录的资料只是一种证据，属于证据种类中的“视听资料”，根本谈不上是“执法”行为。
有人把“电子眼”执法与交警在一些路段对车辆违法行为的暗中摄录比较，认为都是执法手段，是合法的。其实，二者的区别比较明显。一是“电子眼”执法是按照非现场执法程序进行，而交警在一些路段对车辆违法行为的暗中摄录是现场执法。将到现场的执法等同云非现场执法情理不通。二是“电子眼”除发生故障外，可以公正地固定地连续地如实记录交通违法现场事实，对发现和证实交通违法行为功不可没。但“暗中”警察使用的摄像机等设备，实际上是“人眼”，不如“电子眼”忠于职守。虽然设备可以记录现场，但主动权在警察，拍与不拍、拍多拍少是警察的自由，具有随意性。三是“电子眼”是不在场的“警察”，可以帮助警察完成部分工作，补充警力。到现场的警察再躲起来，就显得画蛇添足。既然是现场执法，警察就应该依法表明身份，公开执法或者取证据。
如果继续使用“暗中执法”概念讨论问题，笔者主张将之限定在交警在一些路段对车辆违法行为的暗中摄录的范围内。
二、“暗中执法”也是执法
目前，把交警在一些路段对车辆违法行为的暗中摄录行为，解释为不是“暗中执法”，而是一种交通监控方式，是公安机关执法的一个方式，是取证手段，仍然不能以理服人。因为交警的这种行为是一种依职权的行政行为，并且是对外部的行政执法行为。这种执法行为对行政管理相对人权利、义务将产生实际影响，可能受到强制性制裁。行政执法并非仅仅是一个行政处理或者行政处罚决定，应该包括执法主体将行政法律、法规付诸实施的全过程，既法定的实体内容和法定的程序内容。交警在一些路段对车辆违法行为的暗中摄录行为，是行政执法行为。从不同的角度看，有不同的理解。从对相对人的监督检查角度看，是一种监控措施。从对相对人是否违法角度看，是一种提取证据的方法。从执法的方式和手段看，是行政执法方式之一。因此，人们把交警在一些路段对车辆违法行为的暗中摄录行为，解释为“执法”行为并无不当。
三、评判“暗中执法”的是非标准应当是法律
诚然，任何事物出现，都有利弊。利弊大小，合理与否，自然仁者见仁，智者见智。人们在讨论“暗中执法”利弊时，由于讨论标准不统一，所以众说纷纭，皆成道理。有人提出，判断“暗中执法”的标准有动机标准、法律标准、实践标准。笔者以为，动机标准不可取，实践标准不可行，法律标准才恰当。
首先，动机标准缺陷明显。一是“暗中执法”者的动机是否纯正，只有执法人员最清楚，行政相对人无法得知、老百姓无能力监督，也没有手段获取证据证明，无法公正评判动机纯正与否。二是动机与目的、动机与手段、动机与结果有时并不完全一致。现实生活中“好心办坏事”的事例不少。三是即使“暗中执法”动机纯正，本意良善。在现实中，因为部分地方存在通过执法乱收费、滥罚款，发展“执法经济”等错误做法，已使老百姓是非难分。
其次，实践标准不可行。的确，“暗中执法”对发现违章司机，获取违法行为证据，震慑作用是强的，也是有效制止违法行为的执法方式，有利于驾驶员形成自觉守法的习惯。但“暗中执法”到底是好是坏，不是行政执法机关说了算，也不是驾驶员说了算，应当由历史和实践来证明。“暗中执法”如果对执法者管理有利，对相对人不利，就不能说经过实践证明是合理可行的。现在下结论为时过早。如果实践证明其是对的，人们就不会提出其容易引发诸如“设套”、“钓鱼”等争论了。
法律标准才可取。行政执法的依据是法律、法规，因此判断行政执法主体及其执法人员的行为是否合法适当的标准只能是法律标准。“暗中执法”不仅是行政执法的一种手段或者方式，而且是行政执法的内容之一，是行政执法的具体表现形式，是行政行为的重要环节，其评判标准应当是法律标准。如果法律标准不存在，那么其他标准是可以用来判断的。当然，法律标准是否合理，那另当别论。在法律标准没有改变前，判断行政执法行为的标准应当是法律标准，不能是道德标准或者其他标准。
四、“暗中执法”不符合行政法治原则，没有法律根据
依法行政是现代法治国家普遍遵循的一项法治原则。政府的权力，必须得到法律、法规的明确授权才能行使。这与老百姓的权利的行使有根本不同，在行政法治今天，对于政府来说，无法律授权即禁止；对于老百姓来说，无法律禁止即自由。这是依法行政的一条铁律。国务院《全面推进依法行政实施纲要》明确规定，合法行政是依法行政的基本要求之一，“行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定”。这一法律常识，老百姓不一定懂，但是行政机关的人员必须明白。认为法律并未禁止交警使用“暗中执法”就是不违法，就是法律允许的观点是错误的。
的确，交通警察拥有法律赋予的交通安全的行政执法权，是法律规定的职权，但并不等于“暗中执法”就有法律依据，更不等于行为合法。笔者查阅了行政处罚法、行政许可法和道路交通安全法等，没有那一条法律规定行政执法人员可以以躲藏、隐蔽的方式在“暗中”执法或者取证。相反，看到的都是行政执法要遵循公开、或者透明原则。如果“暗中执法”有法律根据，就不会争论至今。王贻星先生的署名文章认为有法律依据，即道路交通安全法第七条规定，对道路安全管理工作，应当加强科学研究，推广、使用先进的管理方法、技术、设备。笔者认为，交警推广、使用先进管理方法、技术、设备无可厚非，但是必须合法，“暗中”使用应当由法律授权。因此，把道路交通安全法第七条规定作为“暗中”执法的依据实在牵强。
法治政府要求政府在其职权范围内认真履行职责，既不能越权，也不能不作为。守法是政府的职责，政府依法行使职权必须做到实体合法和程序合法，没有法律的授权，政府不能作出不利于老百姓的行政行为。任性政府，随意行政是人治政府的典型特征。法治政府是透明政府，不是神秘政府。“暗中执法”不仅是行政机关的随意性的表现，而且是行政不公开的表现。在建设法治政府的今天，其仍然以一种人治行政的噪音，烦扰着人们对建设法治政府的期待之情，是不恰当的。
五、“暗中执法”不符合行政公开原则
《全面推进依法行政实施纲要》要求行政机关“增强管理透明度”，在十年内使“行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制基本形成。”“行政管理做到公开、公平、公正、便民、高效、诚信。”“行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开”。行政处罚法规定，“行政处罚应当遵循公开、公正原则”。由此可见，行政执法中涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的是行政不公开的例外，除此之外没有不能公开的。显然“暗中执法”不属于涉密范围，应当公开。另外“暗中执法”虽不是行政执法全部过程的行为，但是其中的一个环节、一个或者几个行为，也是执法手段。如果有的行政行为、环节、手段公开，有的行政行为不公开，就会造成行政公开原则被曲解，也不全面。
六、“暗中执法”不是执法创新
在改革创新的时代，我国的行政执法无论从体制、行为，还是方式和手段等都必须改革和创新，目前正经历一场制度变革。行政许可法的实施和《全面推进依法行政实施纲要》的贯彻就是明显标志，政府职能的转变，服务功能的强化，执法手段的文明化、柔性化、多样化等趋势已经显现。这些也是法治政府的内容。落后的执法手段、方式应当改革，先进的执法经验可以借鉴。但必须以合法行政为基础，以法律制度的构建为前提，并非无原则的改革，不依法的创新。“暗中执法”不是依法创新。
首先，需要全面考察“暗中执法”合理性的论据。不可否认，“暗中执法”有部分合理性，但有的比较分析值得研究。
有人把“暗中执法”与便衣警察联系比较，认为二者手段相同，行为合法。刑事侦察中使用便衣警察，目的是侦破犯罪案件，查获犯罪嫌疑人。的确，为侦破刑事案件，公安机关确实有时必须通过隐瞒身份来办案，如使用特勤、化装侦察、便衣侦察，使用侦听（视）设备等，但必须在法律许可范围内，不能随便使用。对此，我国刑事诉讼法和有关司法解释已作了相关规定。行政执法的目是纠正相对人的违法行为，维护正常社会秩序。如果交警站在明处，司机就不违法，应当说达到了维护交通秩序的目的。“暗中执法”显然没有必要。再说行政处罚法等有关法律、法规已经规定了调查取证程序、手段、方式等，要求执法人员执法时公开表明身份，出示证件，调查取证等。从这些规定看，已经说明“暗中执法”是多余的。公正、公开地执法，是法治政府的必然，是百姓的普遍期待。
有人把“暗中执法”与国际上允许交警在隐蔽处执法比较，得出其合理性。并非外国有的，中国就必须有。的确，有的国家允许交警“暗中执法”，但是这种允许是法律规定的由程序严格控制的允许，不是无法可依的任意使用的允许。当前我国一是没有法律规定允许“暗中执法”，二是也没有与国际可比较的国民素质和行政执法人员的执法观念和素质。所以，二者不可比较。
七、对“暗中执法”的思考
一是建设法治政府任重道远。全社会对依法行政的认识需要提高，特别是行政机关及其执法人员行政法治意识需要提高，执法观念需要更新，行政执法机关那种认为法律没有禁止就可以作为，就是合法行政的认识是该彻底扭转了。要使依法行政的观念深入人心，的确任务艰巨。
二是依法改进行政执法方式和手段很有必要。在改革创新的今天，行政执法的体制、方式、手段必须改革，但必须以合法和制度构建为前提，大胆探索服务、便民等措施，多自我控权，少限权对方。
三、如果“暗中执法”确实有必要，应当由立法机关按照立法程序修订道路交通安全法等，赋予警察这一特权，严格程序，谨慎使用，不得滥用。建议行政规章最好不要设定涉足该特权，因为管理者与相对人在制度设计时地位不平等，悬殊太大，有失公平与民主。
总而言之，按照“无法律规定即禁止”行政法治原则，目前“暗中执法”没有法律授权，不符合行政法治精神，没有法律根据，应当明令禁止。老百姓可以拿起法律武器，收集证据，向善意的“暗中执法”挑战，向恶意的“暗中执法”斗争，无论是诉诸法律，还是控告检举，都将会促进法治政府的建设。
（作者系云南省人民政府法制办公室调研员，中国法学会会员）
