别借法治的名义替名人代言开脱

　　最近，央视曝光由郭德纲代言的“藏秘排油茶”广告涉嫌虚假宣传的事件成了人们热议的话题。3月20日有一篇文章《在法治框架内规范名人广告》见诸报端，作者首先指出广告法对虚假广告只惩罚广告主而不惩罚广告代言人的做法并不妥当。认为应在法治框架内规范名人广告，将“虚假广告的代言人也一同列为处罚对象”。笔者对此深表赞同，但文中随后的一些观点与理由，却有替名人代言减责避责之嫌，笔者不敢苟同，一吐为快。

　　该文认为，名人广告担责与否应在法治的框架内规范。这话说得自然一点没错。但文中所谓的“法治框架”其实是作者对名人代言法律责任的一种个人解读，只不过这种个人解读被冠之以“法治框架”的名义而已。当然，对“法治”的理解阐释，任何公民都有充分的思想自由与表达自由。只是，当一个公民尤其是一位法律评论者将其行使表达自由的话语权冠之以“法治框架”的名义并公布于众时，就不得不慎重其事，三思而后言了。

　　该文主要阐述了两大观点。一是名人代言虚假广告应在“故意”的情形下才担责，即“明知或者应知广告虚假”。而判断“明知或应知”的标准，是指名人在做广告前是否审查了广告主的营业执照、广告内容真实性等证明文件和批准文件；二是名人即使故意代言虚假广告，也至多承担一般保证责任而非连带责任，即“广告主不能履行债务时，由名人承担赔偿责任的；在消费者与广告主的纠纷未经审判或者仲裁，并就广告主的财产依法强制执行仍不能履行债务前，名人对消费者可以拒绝承担赔偿责任。”

　　首先，“明知或应知”并不能同时归纳到法律上“故意”的范畴。明知（广告虚假）而故犯（故意作虚假广告），自然是故意；但应知而未知，从法律上讲，往往是指未尽到注意义务的过失行为。民法上的“过失”，或是指本应预见但出于疏忽大意而没有预见，或是指本应预见却出于轻信或过于自信认为能够避免而实际未能避免。在此基础上，民法设定了过失侵权的概念和法律责任。结合名人代言，比如可能出于疏忽大意或是轻信而没有深究产品资质，放松了对部分文件手续的核查，抱着疏忽或侥幸的态度作形象代言，未尽到健康安全等注意义务，就是一种过失状态，一旦对消费者造成损害，即应承担过失侵权的法律责任。而且，这种责任并不因损害是过失而非故意造成的就减轻或免除。

　　其二，明星代言至多承担一般保证责任而非连带责任的说法不恰当，至少是片面的，因而是非法治的。因为，名人代言中的“故意侵权”过错，远非表现为明星未对广告主的相关证件手续作认真审核的情形。比如，明知广告虚假而视若不见，放任之。又如，现代社会诚信不昌，不排除个别素质低下、道德缺失的明星见利忘义，与广告主恶意串通，作虚假的“现身说法”。这和一些街头行骗性质的卖艺、游戏、伪劣产品兜售中的“托儿”殊途同归，都涉嫌欺诈甚至诈骗。这与担保法上的民事“一般担保”是大相径庭的。在这种情形下，名人与广告主是非法利益的蓄意合谋者，“共赢”者，都是造成消费者损害的直接侵权主体。有侵权必有责，有损害必赔偿，不论他们获得多少利益，只要造成消费者实际损害，都应承担相应的法律责任，不单是民事赔偿责任，还有情节恶劣、损害严重时的刑事责任。从另一方面讲，名人与广告主都是获利主体，权利义务是相一致的，因其非法获利行为而引起的他人损害，自然应由获利人共同买单。

　　该文还认为直接给消费者造成伤害的是伪劣产品本身，而非代言广告的名人，应首先由广告主直接负责，承担直接责任。这话听起来似乎很有道理，其实不然。因为往往正是名人的“现身说法”式煽情表演才直接误导不明真相的消费者轻信并慷慨解囊购买虚假广告产品，以至受到损害。直接伤害到消费者身体的当然是虚假产品本身，但加害行为却是广告主与代言者共同参与主导行使的，名人成了“帮凶”，二者都是直接侵权人，伤害结果与侵权行为有直接因果关系。因此，让名人承担“一般担保”责任轻松地抽身而退，显然不符法理，也不利于对非法名人代言的制裁惩戒及示范效应。对弱势的消费者来说，也是很不公平的。

　　总之，该文为名人代言法律责任构筑的“法治框架”法理依据显然不足，是缺乏说服力的。且在广告法等相关法律不完善，虚假“名人代言”的法律责任尚处于法律监管真空、盲区，而其影响性大，杀伤力强，又泛滥不绝，造成社会危害性甚巨的现实语境下，是有害的，实际效果是助长虚假名人代言继续逍遥法外，不符社会公平正义，背离了法治精神。