嫖宿幼女罪于理不通

　　“‘嫖宿幼女罪’初衷是加强幼女保护，但已引起公愤，因此要改名，但不能一废了之。”上周六，北京理工大学法学院教授、司法研究所主任徐昕做客岭南大讲坛•公众论坛时说。（南方都市报6月24日）

　　近年来，关于废除嫖宿幼女罪的呼声，一浪高过一浪。但该罪名的支持者，似乎也并未减少，他们的主要理由无非集中在以下方面：一是嫖宿幼女罪是为保护幼女而生，其起刑点比强奸罪高，没必要废除。虽然《刑法》规定强奸罪的“顶格刑”是死刑，但一般只适用于3次以上并伴随暴力的极恶劣情况。而根据《最高人民法院量刑指导意见》，强奸1次、仅涉及1名幼女的普通强奸，多数刑期只有3至5年。而嫖宿幼女罪起刑就是5年。二是“如果对象是不满14岁的幼女，不管嫌疑人知不知情，都要判5年以上，这本身已是一种重罚。”三是“嫖宿幼女行为”，存在行为人基于幼女自愿而发生性关系的情形，这比之有暴力、胁迫行为的强奸行为恶性要小。

　　笔者认为以上理由都不足以为该罪提供“有效辩护”。首先，只有在行为人“强奸1次、仅涉及1名幼女的普通强奸”时，强奸罪才比嫖宿幼女罪轻，而在其他大部分情形，强奸罪都比嫖宿幼女罪量刑重，至少也是持平。而且嫖宿幼女罪没有设死刑，或将成为嫌疑人的“免死金牌”。

　　其次，嫖宿幼女罪是否需要明知或者可能知道对象为幼女，这在理论和实践中都存在争议。在司法实践中，也许更倾向于要求行为人明知或可能知道。如《最高人民检察院关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》规定：“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。”即使以与幼女发生性行为而认定强奸罪也是以行为人明知或者可能知道对象为幼女为前提。如果一刀切地采取客观归责，这与刑法上主客观相结合原则相违背，即使在保护幼童的语境中，这也有违法律的客观公正，并不可取。

　　最后，法律本就认定幼女没有身体处置权，并没有“自愿”与成年人发生性行为的权利，不管幼女是出于感情还是出于金钱抑或其他原因所表现出来的“自愿”，都不应得到法律的认可。因此，没有必要把幼女基于金钱所产生的“自愿”单独拿出来，给予其区别于其他“自愿”的法律评价，更不能对其进行减轻性的评价。此外，判定“嫖宿”是将幼女定义为卖淫者，这不仅是在对幼女和家长进行二次伤害，更不能为社会公众所接受。

　　而也有学者提出对嫖宿幼女罪做出调整，将嫖宿幼女罪更换罪名或者采取将嫖宿幼女罪和强奸罪打通的方式，从一而重，试图就此打通嫖宿幼女罪的任督二脉，使其适应保护幼女的要求。可是，笔者认为这些方法都难以回避必须对幼女基于金钱而产生的“自愿”和基于其他原因所产生的“自愿”加以区分的理论困境。

　　其实，只要我们回到法律对幼女“自愿”与成年人发生性行为持否定态度的原点，就不难得出“嫖宿幼女罪”于保护幼女无益，于理不通。有必要废除嫖宿幼女罪，不再区分幼女是否“自愿”，基于何种原因而产生了“自愿”，统一适用强奸罪的加重情节，并适当调整强奸罪的加重情节，唯此，方是加强对幼女法律保护之道。