此淫非彼淫

　　最近，一则“手淫不是卖淫”的新闻充斥媒体版面，牢牢吸引人们视线。说的是广东佛山中级人民法院对提供打飞机、胸推、口交等有偿手淫服务的行为不认定为卖淫，将原先被羁押、批捕、判刑的“罪犯”无罪释放。一时引来警方尴尬，因为警方都认定上述行为属于卖淫。比如媒体迅即披露的广东佛山警方、北京警方规定，手淫、胸推、口交、鸡奸等属于卖淫。同属执法部门，法院与公安对同一事件、行为的性质认定如此迥异，甚至截然对立，新闻轰动效应不可谓不足。不唯民间热议，甚至法律学界多有评述争议。这一次，诸多媒体又大大赚取了一回眼球。

　　其实，这回媒体舆论再一次有意无意地扮演着“捣糨糊”的角色，有些“鸡蛋炒鸭蛋”的味道。因为警方界定的卖淫与法院界定的卖淫并非同一概念。或者说两者不是在同一层面、同意性质意义上界定卖淫行为。至少从法律的角度，此淫非彼淫，两者并不冲突。

　　警方认定卖淫，是基于公安部批复，并认为属于治安管理处罚法的规制范围，是指违反行政法规应受行政处罚的违法行为，是行政法上的概念。法院认定卖淫，是从刑法角度考量，手淫行为不属于刑法条文规定的卖淫范围，因此不认定为卖淫犯罪，所谓“法无明文规定不为罪”，即“罪刑法定”，这是法治国家的基本原则，也是人权保障的必须。

　　两者的严格界分，可能让不少人产生“法律打架”乃至司法部门混战的错觉，这正是舆论汹涌的基础与动因，但这也正是人们法理欠缺的结果，凸显法治普及的不足。但从中我们也可以清楚界分违法与犯罪的关系，违法与犯罪不是同一概念。

　　在民间，尤其乡间诸多百姓心目中，法是可畏的，令人生惧的，犯法可是了不得的大事。他们的语言中，少有“违法”一词，多是“犯法”的概念，而他们所谓的犯法，往往就是杀人放火盗抢扒掠的要“坐牢”的非常恶劣的行为，是“摊上大事”了，实质是犯罪的概念。至今，仍不时听到“我欠钱又不犯法，法院怎么给我发传票”、“我欠钱又不犯法，法院怎么好抓我”等等不解、不满的言论。其实，法作为一种社会治理规则，基于形形色色纷繁复杂的社会关系，国家制定很多种、很多条法律法规法令等。既有调整一般民事纠纷的民法，又有规制刑事犯罪的刑法，还有行政法、经济法等等。违反了任何一种法律法规，都是违法，都有违法后果，将承担法律责任，但一般只有违反了刑法才有可能构成犯罪并应受刑罚处罚。

　　犯罪是严重破坏社会秩序，具有严重社会危害性的行为，而违法行为的社会危害性相对较轻。违法与犯罪的基本区别就在于：违法不等于犯罪，但犯罪一定是违法；违反刑法可能构成犯罪，严重违反其他法律的规定满足刑罚条件则可能违法性质转化，构成犯罪。行为的情节和对社会危害的程度是区分违法和犯罪的界限。

　　回到新闻，手淫到底是否属于卖淫？手淫真的可以逍遥法外？其实，手淫手淫，当然是“淫”，有偿提供手淫服务，之间存在买卖打飞机、口交、胸推等“淫荡服务”的行为，当然属于“卖淫”。所以警方完全可以理直气壮地根据公安部的批复对一些消费服务场所提供手淫服务的行为进行整治并处以治安处罚，只不过此卖淫非彼卖淫，恰如违法与犯罪的关系，手淫是一般卖淫（违法）行为，不是卖淫（犯罪）行为，并不能从刑事犯罪角度对手淫加以刑罚规制。

　　所以，法院刑事裁判中的“手淫服务不属于卖淫行为”，实质是指手淫不是卖淫犯罪行为，如果舆论有意炒作渲染，割裂解读“手淫不是卖淫”，把作为违法的卖淫与犯罪的卖淫混同起来，那除了吸引眼球，赚取点击率，其余的功用就是遮扰视听，让法治迷茫的民众更是一脑子浆糊。