非法转让、倒卖土地使用权无罪辩护要点(2)
第一种意见认为，被告人王志芳转让自有宅基地的行为构成非法转让土地使用权罪。理由是：（1）本案中王志芳系以牟利为目的向本集体经济组织以外的人员转让宅基地。《土地管理法》第73条明确规定，买卖或者以其他形式非法转让土地，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。王志芳以68万元的价格向赵龙转让宅基地和附属房屋，其中附属房屋经评估价值仅4.9万余元，且赵龙购买不久即拆除原有的附属房屋，说明其目的是购买使用该宗宅基地。（2）《破坏土地资源刑事案件解释》第1条规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权获利50万元以上的，应依照刑法第228条的规定以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚。王志芳非法转让自有宅基地的获利数额超过了前述《破坏土地资源刑事案件解释》规定的“情节严重”标准，依法应以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。
第二种意见认为，被告人王志芳转让自有宅基地的行为不宜按非法转让土地使用权罪定罪处罚。理由是：（1）王志芳将自有宅基地转让给本集体经济组织以外人员的行为虽然违反了土地管理的相关法律法规，但对方亦是其他集体经济组织成员，且购买宅基地的目的是用于建设自住房，并未改变宅基地用途，也未造成集体土地流失的损害后果，不属于《破坏土地资源刑事案件解释》规定的非法转让土地使用权罪“情节严重”的情形。（2）从目前政策发展来看，宅基地使用权及其地上房屋有在一定限度内放开流转的趋势，在相关政策试点时期，也不宜对将宅基地及其地上房屋转让给其他集体经济组织的农民的行为追究刑事责任。（3）本案涉案宅基地的地上房屋已经灭失，仅根据房屋原貌照片作出的评估价格缺少依据。王志芳非法获利是否达到《破坏土地资源刑事解释》规定的50万元入罪标准存疑。
我们同意第二种意见，被告人王志芳转让自有宅基地的行为不宜按非法转让土地使用权罪定罪处罚。理由是：
1.从农村宅基地制度的政策导向来看，对转让自有宅基地的行为不宜追究刑事责任
根据《物权法》《土地管理法》《土地管理法实施条例》等法律法规的规定，宅基地是农村的农户或个人用作住宅基地而占有、利用的本集体所有的土地，只有拥有农村户口的人才能在本集体所有的土地范围内申请宅基地。与一般集体土地和国有土地有所区别，农民宅基地大体上属于农民个人财产，农民拥有对自有宅基地的占有权和使用权，但这种占有受到很大限制。一户农民只能拥有一处宅基地且只能在本集体经济组织内部流转，出卖、出租住房或赠与他人后不得再申请宅基地。我国法律对农村宅基地流转的上述限制性规定本质上是为了保证农村集体所有性质不变，使农民的基本生活得到保障，防止农民因流转自住的宅基地而丧失安居之所。作为我国土地制度的重要组成部分，农村宅基地制度长期以来起到了保障农民居住权和维护农村社会稳定的作用。随着我国城镇化进程的深入，农村人口流失严重，大量农村住房闲置。同时，随着农村经济的不断发展，农民改善居住条件的需求也在不断增强。宅基地的保障性作用已逐渐减弱，资产属性和增值收益功能逐步凸显，限制宅基地使用权流转的制度已不符合经济发展的趋势，农村大量的闲置宅基地就是这种矛盾下的产物。在经济利益和改善居住条件需求的驱动下，近年来在我国农村，农民之间的房产交易成为一种常见现象，农民通过转让、出租、抵押、入股等形式将住宅入市流转的情形大量出现。这种自发形成的隐性市场在一定程度上满足了农民渴望增加生活来源和提高生活质量的现实需求，缩小了城乡经济发展差距和贫富差距。但是，根据“房地一体”的原则，农村房产的交易必然伴随着宅基地使用权的实际转让。受限于农村宅基地使用权流转的严格限制，这些交易在法律方面缺乏保障，而且隐性市场毕竟缺乏正规化和有序化，存在着交易风险和纠纷隐患。因此，改革创新宅基地管理制度，引导农民有序、合法流转宅基地使用权，成为新时期农村改革发展亟待解决的问题。
针对上述情况,一段时期以来，从地方到中央以各种方式探索农民宅基地流转的新途径，尝试宅基地使用权流转的市场化和规范化。在总结各地经验的基础上，2013年11月12日党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出，要“赋予农民更多财产权利。……保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。建立农村产权流转交易市场，推动农村产权流转交易公开、公正、规范运行。”中共中央、国务院2016年12月31日《关于深入推进农业供给侧结构性改革加快培育农业农村发展新动能的若干意见》中也提出，要“深化农村集体产权制度改革。……认真总结农村宅基地制度改革试点经验，在充分保障农户宅基地用益物权、防止外部资本侵占控制的前提下，落实宅基地集体所有权，维护农户依法取得的宅基地占有和使用权，探索农村集体组织以出租、合作等方式盘活利用空闲农房及宅基地，增加农民财产性收入。允许地方多渠道筹集资金，按规定用于村集体对进城落户农民自愿退出承包地、宅基地的补偿。”从上述我国宅基地制度的政策导向来看，在从中央到地方均尝试为农村宅基地流转搭建良好的平台、积极放开政策性束缚的情况下，刑法不宜过度介入农村宅基地使用权流转这一尚未明朗的领域，且本案中的转让自有宅基地的行为在当前的农村普遍存在，从法律效果和社会效果来看，也不宜对农民有偿转让宅基地的行为定罪处罚。
2.本案未达到非法转让土地使用权罪“情节严重”的入罪标准
刑法的谦抑性和最后手段性要求刑罚规制应当控制在维持社会秩序所必须的最小限度之内，在民事责任、行政责任可及的情况下无需动用刑罚手段处理。在我国关于农村宅基地使用权流转的政策正在逐步放宽的情况下，对于本案这类政策性强，争议问题复杂，社会各方高度关注的新类型案件，认定犯罪更要十分慎重，应当在穷尽了其他社会管理手段，包括行政、经济手段仍不能解决问题情况下，才可考虑刑罚手段的介入。即使动用刑罚手段，也应从严掌握。根据《破坏土地资源刑事案件解释》第1条的规定，非法转让土地使用权罪“情节严重”的标准是指具有非法转让、倒卖基本农田五亩以上、基本农田以外的耕地十亩以上、其他土地二十亩以上、非法获利五十万元以上，或者非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚、造成严重后果等情形。从立法逻辑上讲，前述五种入罪情形规定所体现的行为危害性应当大体相当，即行为人非法转让、土地使用权应达到一定的土地数量、非法获利达到一定的数额，或者接近上述数量、数额并具有相当程度的恶劣情形。
本案中，被告人王志芳违规转让自有宅基地的数量、获利数额和危害后果均未达到前述《破坏土地资源刑事案件解释》规定的入罪标准：（1）本案中的涉案宅基地仅有425平米，远未达到前述“情节严重”情形的最低数量标准。（2）王志芳转让宅基地和房屋的价格虽然超过了50万元的非法获利数额标准，但检察机关和原审法院在计算非法获利数额时未扣除王志芳对土地的投入，即整理宅基地所垫的渣土和地基的价值在鉴定时未被剔除，王志芳非法获利数额是否达到50万元以上存疑。（3）购买王志芳宅基地的赵龙虽非王志芳所在集体经济组织成员，但亦系同一个镇的农民，购买的目的是为了改善住房条件，购得后也未改作他用，而是将原有房屋拆除后重建，既未改变该项宅基地的性质和土地规划用途，也未造成土地流失的损害后果。故认定王志芳的行为属于非法转让土地使用权“情节严重”，依据不足。
3.参照最高人民法院关于涉农村宅基地刑事案件的批复精神，对于转让自有宅基地的行为不宜按犯罪处理
2010年5月，贵州省高级人民法院就有关人员与农民联合在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何适用法律的问题请示最高人民法院。贵州省高级人民法院反映，近年来该省部分地区的城镇居民在城乡结合部、城市开发区和“城中村”，采取与有地农民通过“合作建房”“合伙联营”的方式，在农民所有的宅基地或者部分农用地上，未经批准或者超出批准范围、面积违法修建住宅楼后出售或者出租。对于上述行为应如何处理，研究过程中有意见提出可按非法转让土地使用权罪定罪处罚。对此，最高人民法院经研究未采纳该意见，理由主要是：（1）此类行为非法转让、倒卖、占用的土地数量一般较小，难以达到《破坏土地资源刑事案件解释》规定的定罪处罚标准。（2）此类案件属于新类型案件，案件处理法律、政策性强，涉及利益主体多，争议问题复杂，社会各方高度关注，暂不宜适用刑罚处理。（3）中央有关文件鼓励有条件的地方开展农村集体产权制度和农村集体建设用地流转改革试点。在未有结论的情况下，对此类行为不能贸然以犯罪处理。（4）从征求中央有关部门意见的情况来看，多数反馈意见认为，《土地管理法》《城乡规划法》等法律法规对此类行为分别规定了相应的法律责任，在有关政策出台前，因按照现有法律法规的有关规定及其精神妥善处理。
综合以上因素考量，最高人民法院于2010年11月2日作出《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》（法[2010]395号，以下简称《答复》）。《答复》指出：“在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。据了解，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。……案件处理更应当十分慎重。要积极争取在党委统一领导下，有效协调有关方面，切实做好案件处理的善后工作，确保法律效果与社会效果的有机统一。”《答复》所针对的是在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，其主观恶性和社会危害程度明显重于本案中农民将自有宅基地和房屋出售给本集体经济组织以外的其他农民的行为，根据举重以明轻的司法原则，对农民转让自有宅基地的行为也不宜按犯罪处理。
综上，宿州市中级人民法院以原判认定上诉人王志芳转让宅基地获利数额事实不清、证据不足，王志芳转让自有宅基地的行为构成非法转让土地使用权罪不当为由，依法改判其无罪的判决，是适当的。
本案不存在非法转让土地使用权的行为，在其没有使用权的前提下，无法认定涉案行为属于非法转让土地。
案例索引：（2017）冀0981刑初56号
基本案情：被告人孟庆松在任任丘市北辛庄乡牛村党支部书记兼村委会主任期间，为解决本村村民宅基地问题，未经任丘市国土资源局批准，于2008年12月11日同任丘市水务局负责人尹某擅自签订《土地置换使用协议》，将牛村的一宗29.34亩集体土地与原大洼管理所使用的23.5921亩国有划拨土地进行了置换。经评估，涉案国有土地估价为2538499元。
置换后，被告人孟庆松从2011年3月5日起，多次和新任村委会主任孟某1主持召开“两委”班子会议，决定在置换的土地上建住宅楼，同时成立了以村委会主任孟庆立为组长的建楼小组。2012年至2014年，牛村村委会在非法置换的土地上，未经有关部门批准，先后建起了5栋住宅楼、8套门市和190个车库，并以抓阄的方式面向全体预交房款的村民销售。2014年6月12日，任丘市国土资源局对牛村村民委员会在该国有土地上建住宅楼的行为做出了行政处罚决定。后经“两委”班子研究，住宅楼、门市和车库均在与建住房结算价格基础上加价销售。在该工程的筹建、销售过程中，被告人孟庆松均参与了村“两委”班子会议。
裁判要旨：根据刑法228条文释义，“非法转让土地使用权”是指，将依法管理和持有的土地使用权违反土地法律、法规的有关规定，擅自转让给他人的行为。本案中，牛村村委会对置换所得的国有土地属于非法占用，其没有也不可能取得该国有土地使用权，既不是依法管理也不是依法持有该土地使用权，其在土地上建房，并分配所建楼房给村民使用，仍不能改变其非法占用和没有取得土地使用权的事实，并未发生土地使用权权属的转让，本案不存在非法转让土地使用权的行为。在其没有使用权的前提下，无法认定其属于非法转让土地。故牛村村委会的行为不能构成非法转让土地使用权罪。牛村村委会不构成犯罪，孟庆松亦不构成犯罪，应宣告孟庆松无罪。
相似案例索引：瓯检公诉刑不诉〔2019〕90号、南检生态刑不诉〔2015〕5号、仙检公诉刑不诉〔2019〕161号
土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用。本案被告将本集体经营性建设用地出租给他人使用的行为，不符合非法转让、倒卖土地使用权罪的构成要件。
案例索引:（2020）晋0105刑初186号
基本案情：2003年被告人刘云建担任太原市小店区平阳路街道大马村村民委员会（现为太原市小店区平阳街道办事处大马社区居民委员会）主任期间，两次将本村集体建设用地出租给他人使用，租金依照约定支付于被告单位太原市小店区平阳街道办事处大马社区居民委员会。
2003年4月18日，被告人刘云建代表大马村村民委员会与太原市振东源物贸有限公司签订了《土地使用权租赁合同》，将位于滨河东路以东学府街以北的30亩大马村集体土地出租给太原市振东源物贸有限公司，用于经营山姆士超市，约定租期为20年，租金总额2740万元。经太原市小店区自然资源局调查，该地块实测面积32.15亩，地类为建设用地，权属为大马村委会。
2003年8月11日，被告人刘云建代表大马村村民委会与山西神迪汽车销售有限公司签订了《土地使用权租赁合同》，将位于滨河东路以东学府街以北的27.4亩大马村集体土地出租给山西神迪汽车销售有限公司，用于经营汽车4S店，约定租期为20年，每年租金246.6万元。经太原市小店区自然资源局调查，该地块实测面积28.08亩，地类为建设用地，权属为大马村委会。
裁判要旨：根据2020年1月1日施行的《中华人民共和国土地管理法》第63条的规定，土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用。本案被告单位太原市小店区平阳街道办事处大马社区居民委员会将本集体经营性建设用地出租给他人使用的行为，不符合《中华人民共和国刑法》第228条非法转让、倒卖土地使用权罪的构成要件。
主观上没有非法转让、倒卖土地使用权的故意，客观上没有实际交付林木行为，不构成本罪。
案例索引：（2020）吉刑再3号
基本案情：2006年3月20日和2007年1月30日，房恩杰等四户五人向延吉市依兰镇林业站和延吉市林业局分别递交了关于要求确定林权的申请。延吉市林业局接到申请后，于2007年3月1日组成调查组进行调查，2007年11月26日由局长许杰主持召开党委会议，研究后原则上根据材料同意给他们个人，并形成材料上报市政府主管市长审阅。许杰调走后，2007年12月5日由新任局长赵义弘主持再次召开党委会议，同意按原来党委会议意见执行，并形成延市林字［2007］78号文件《关于姜日龙等四户林农申请确定林权意见的报告》，拟同意将申请的林权归属姜日龙、高淑芳、杨文彬、房恩杰、房成杰等四户林农，同时决定63.7公顷现地采伐后，林地归国有林场所有，并呈报市政府主管副市长审阅。2008年2月19日和2月26日，延吉市林业局分别在依兰镇古城村和延边晨报对房恩杰的林权登记申请进行公告。公示期间，延吉市林业局收到举报信，举报人提出异议，举报房恩杰申请林权登记不实。延吉市人民政府林业主管部门至今未向房恩杰核发涉案林地的林权证。
2008年1月19日，房恩杰在申办林权证期间，在未获取林权证的情况下，未经林业主管部门审查批准，私自将延吉市林业局依兰国营林场87林班41、42、54小班，88林班70小班的285亩（19公顷）红松林地，以人民币70万元的价格倒卖给李景华。李景华又以人民币80万元的价格转卖给迟延军和胡善良。房恩杰、房成杰、姜哲虎、宋振萍、高俊芳每人分得人民币12.8万元，余款存放在房恩杰处做为处理林权事宜的各种费用。案发后，70万元人民币被收缴。
2010年5月24日，经延吉市林业局局长办公会议研究决定，对房恩杰等四户确权问题，局里出文证明，原局党委文件有效，没有林权证是因全省停办，故未办理林权证，并于同年5月25日出具证明一份。2014年1月20日，房恩杰等四户五人与延吉市依兰国营林场签订林地使用合同，依兰林场将总计67.32公顷（红松15.37公顷、落叶松51.95公顷）林地使用权承包给乙方（姜日龙、高俊芳、宋振萍、房恩杰、房成杰）。具体地点为原有确权面积的林班号，参考延吉市林业局延市林字［2007］78号文件的有关规定，确定落叶松和红松林地使用期限分别为40年和50年，采伐后林地归还给依兰林场。
另查明，房恩杰要求延吉市林业局履行林木行政登记法定职责，延吉市林业局作出《林木权属不予登记决定书》，房恩杰提出撤销该决定书的诉讼请求被驳回。
裁判要旨：原审被告人房恩杰主观上没有非法转让、倒卖土地使用权的故意，客观上没有实际交付林木行为。虽房恩杰与依兰国营林场存在林木权属争议，但并未违反森林法及森林法实施条例等土地管理的行政法规，不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。原判决、裁定认定房恩杰的行为违反土地管理法规，构成非法转让、倒卖土地使用权罪属于适用法律错误，应当依法予以纠正。吉林省人民检察院和房恩杰提出无罪的意见，本院予以采纳。
相似案例索引：永检四部刑不诉〔2020〕2号、（2015）港环刑初字第00002号
被告人不具备以牟利为目的非法倒卖土地使用权罪的犯罪主观故意，不构罪。
案例索引：（2012）河刑初字第348号
基本案情：经审理查明，1999年2月，经原河北省土地管理局确认原华北石油管理局第三勘探公司石油二基地（系划拨行别营村和荣良庄村的土地，以下简称华北石油二基地）的土地性质为国有土地。同年6月1日，河间市人民政府将上述国有土地使用权收回，并要求该基地现有农业用地在市土地局监督下由行别营乡政府负责与石油占地村参照土地延包政策签订使用协议。
2006年9月左右，河间市行别营乡行别营村党支部、村委会与荣良庄村党支部、村委会共同协商，并经村民代表大会一致同意，在原华北石油二基地部分土地上共同开发建设行别营开发区（现已建成）。
被告人杨会占经考察欲在行别营开发区投资建厂。2007年4月10日，经河间市行别营乡司法所见证，行别营村委会与被告人杨会占签订“土地转让协议”，该协议约定：行别营村委会将行别营村村北、行米路西侧原华北石油占用的30亩土地（该宗土地类型为基本农田）以54万元的价格转让给被告人杨会占作为其办厂用地。当日被告人杨会占将人民币54万元交到行别营村委会在行别营乡财政所设立的帐户上。之后被告人杨会占拉土、平整土地、购买砖等建筑材料，准备在该土地上建设厂房。
因资金短缺，被告人杨会占在不能及时建厂及乡、村催促其尽快建厂的情况下，与饶之某、卫某甲等九人达成转让该土地的意向并向行别营乡政府领导咨询。2009年11月5日，被告人杨会占与饶之某、卫某甲等九人签订转让协议，按协议约定：被告人杨会占将上述30亩土地以180万元的价格转让给饶之某等人，转让后涉案30亩土地的有关事项按杨会占与行别营村委会所签订协议执行。2009年11月16日，饶之某、卫某甲等九人向行别营乡财政所缴纳土地罚款共计60万元。现饶之某等人已在上述30亩土地上按开发区的规划完成了建设。
裁判要旨：非法倒卖土地使用权罪是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节严重的行为。该罪主观方面由故意构成，并且以牟利为目的；客观方面表现为将自己使用的土地或者低价征用的土地转手卖给他人进行牟利的行为。被告人杨会占供述、证人陈某甲、饶之某、卫某甲、李某、蔡某等人证言、转让协议书、收款收据等在案证据证明：在河间市行别营村委会与荣良庄村委会共同建设开发区、招商引资的背景下，被告人杨会占经考察欲在本案涉案的30亩国有土地上投资建厂，并作为投资人于2007年4月10日在河间市行别营乡司法所见证下与行别营村委会签订了投资建厂的协议，以54万元的价格取得了在本案涉案30亩国有土地上投资办厂的权利。被告人杨会占将54万元交到河间市行别营乡财政所后，按照行别营乡和行别营村委会建设开发区的整体规划，开始实施平整土地、购买建筑材料等一系列建厂行为，后因资金短缺，致使该地闲置至2009年。因杨会占未能及时建厂，影响行别营开发区的整体建设，行别营乡、村多次催促其尽快建厂的背景下，杨会占与饶之某等九人达成转让意向并向乡政府领导咨询转让事宜后，于2009年11月以180万元的价格将涉案30亩土地转让给饶之某等九人。饶之某等人受让后及时向行别营乡财政所缴纳了60万元土地罚款，并按照行别营开发区的建设规划实施了投资建厂的行为。
综上，被告人杨会占不具备以牟利为目的非法倒卖土地使用权罪的犯罪主观故意，公诉机关关于被告人杨会占以牟利为目的，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为构成非法倒卖土地使用权罪的指控不能成立，本院不予支持。
相似案例索引：（2019）吉0322刑初536号、（2018）湘04刑终346号、交检刑刑不诉〔2019〕9号
本案系单位犯罪，被告在村务中没有任何决定权，不应认定为单位犯罪的主管人员和主要责任人员，不具备犯罪主体资格，没有犯罪事实。
案例索引：丰检公诉刑不诉(2019)44号
基本案情：2008年起被告人黄某甲任丰城市****村小组组长，被告人黄某乙任村小组会计，被告人黄某丙任村小组财务，2009年至2010年，被告人黄某甲、黄某乙、黄某丙未经土地行政主管部门批准，通过召开村民会议的形式，先后将位于***新农村后面11块集体土地使用权（约1.36亩）非法转让给了李某某等12人用来建房；2015年被告人黄某甲、黄某乙、黄某丙以同样的方式将秀市集镇原工商所旁集体土地使用权（约1.05亩）以租赁的形式非法转让给邹某、雷某某等人建集资房，从中获利110万元。两块土地共计获利218.44万元，用于村里公益事业开支。
裁判要旨：本案系单位犯罪，黄某某等村民代表并且没有参与村小组其他事务，在村务中没有任何决定权，不应认定为单位犯罪的主管人员和主要责任人员，不具备犯罪主体资格，没有犯罪事实。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款之规定，决定对黄某某不起诉。
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